По мере того, как темпы роста промышленного производства Китая замедлились, международные юристы получают все больше звонков и электронных писем от компаний, в основном, американских и европейских, которым не заплатили за их продукты или услуги, предоставленные китайским заказчикам, или которые, наоборот, не получили продукцию, оплаченную китайским поставщикам и производителям. Об этом сообщает Dan Harris, руководитель международной юридической фирмы Harris Bricken.
По его словам, только за последние несколько недель компания Harris Bricken получила как минимум дюжину электронных писем с подобными жалобами. При этом сумма убытков колебалась от 27 тысяч до 4,5 миллионов долларов. Юридическая фирма отказалась брать на себя почти все эти дела по одной простой причине: компании, которые обращались по поводу своих проблем с платежами в Китае, не имели письменного контракта, который давал бы юристам достаточную уверенность в перспективе удовлетворения их требований.
Юрист подчеркивает – он не утверждает, что у всех этих компаний нет шансов вернуть свои деньги. Некоторым из них, вероятно, это удастся сделать. Он лишь поясняет, что большинство международных юридических фирм не заинтересованы в рассмотрении дел такого рода, поскольку считают, что они вряд ли будут успешными.
Кроме того, Dan Harris отмечает, что по делам, которые поступают в его фирму, нельзя судить обо всех контрактах в Китае или даже обо всех совершаемых ошибках, связанных с контрактами. Во-первых, большинство компаний, которые обращаются по поводу таких проблем, не имеют вовсе никаких контрактов. Во-вторых, обычно они не имеют собственных юристов-международников, иначе они бы позвонили им, а не в Harris Bricken.
Dan Harris пишет, что один из первых вопросов, который он задает человеку, столкнувшемуся с юридическими проблемами в Китае, почему он звонит в юридическую фирму, а не своему юристу, составившему контракт? Обычно ответы бывают следующими:
- Мы не использовали адвоката;
- Юрист, с которым мы работали, не знает Китая;
- Мы позвонили кому-то, кого нашли в Интернете, и он оказался не настоящим юристом.
Другими словами, фирма Harris Bricken получает репрезентативную выборку компаний, которые либо не понимали, что они делали на международном уровне, когда заключали сделку со своим китайским контрагентом, либо по какой-то причине предпочли не делать правильных вещей для собственной безопасности. Компании, которые обращались в хорошие международные юридические фирмы и использовали хорошие международные контракты, практически никогда не звонят из-за проблем с платежами в Китае. У них гораздо меньше шансов столкнуться с такими проблемами, а даже если проблема и возникает, они звонят своему юристу-международнику.
Иностранные компании, ведущие дела с китайскими партнерами, слишком часто игнорируют вопрос реальности исполнения контрактов. Они обычно настаивают на таких положениях контрактов, которые фактически делают эти договоры не имеющими исковой силы в Китае. То есть своими собственными усилиями они превращают свои контракты в бесполезные кипы бумаги, к большому удовольствию китайской стороны сделки.
Существует три правила для обеспечения исполнения контракта в Китае:
- Правоприменение осуществляется в Китае путем судебного разбирательства в судебной системе КНР;
- Применяемое право – китайское право;
- Рабочий язык документов – китайский.
И все же юристы-международники редко видят контракты, которые подчиняются этим трем простым правилам. Типичный контракт, составленный американскими поверенными, предусматривает, что применяемое право – это законодательство штата происхождения американской компании, что основным языком является английский, и что исполнение осуществляется исключительно в суде указанного штата.
Почему такой контракт никуда не годится? Причина проста – он нарушает правило номер один, поэтому нет нужды даже обсуждать два других правила. Китайские суды не исполняют решения судов США. Таким образом, любое решение, вынесенное в американском суде, не может быть исполнено в Китае. Если у китайской стороны нет активов в Соединенных Штатах, любое судебное решение, вынесенное американским судом по иску американской компании против своего китайского контрагента, скорее всего, не будет иметь силы. В целом, Китай имеет плохую репутацию в том, что касается исполнении судебных решений других стран, включая иногда даже те страны, с которыми у него есть договоры об исполнении судебных решений.
Некоторые адвокаты пытаются решить эту проблему путем арбитража в Соединенных Штатах или в стране проживания клиента. Эти поверенные считают, что, поскольку Китай подписал Нью-Йоркскую конвенцию об исполнении арбитражных решений и юридически обязан приводить в исполнение арбитражные решения большинства стран мира, то он будет исполнять эти решения. Теоретически это верно, но реальность на местах (как это часто бывает в Китае) несколько иная. Дело в том, что арбитражные решения могут быть проблематичными в Китае по следующим причинам:
- В Китае существует сильное культурное (а в последнее время и политическое) отвращение к принудительному исполнению решений иностранных арбитражей, особенно из США, Канады, Австралии и Великобритании. Поэтому китайские суды часто ищут любой благовидный предлог, чтобы избежать принудительного исполнения решения иностранного арбитража. Это особенно верно на уровне местных судов. В некоторых случаях есть определенные шансы выиграть апелляцию. Но период времени, необходимый для подачи апелляции и победы, может быть настолько долгим, что весь процесс не имеет смысла. Часто, вместо того, чтобы выносить постановление о недопустимости принуждения к исполнению иностранного арбитражного решения, китайский суд просто не выносит постановления вообще.
- Во многих случаях китайская сторона не будет участвовать в иностранном арбитражном процессе, в результате чего любое арбитражное решение будет признано таким, которое не может быть выполнено. Китайские суды (как и суды практически повсюду в мире) не склонны к принудительному исполнению решений, и вероятность того, что они приведут в исполнение иностранный приговор из арбитражного суда, мала.
- Проще говоря, китайские суды не любят подчиняться приказам иностранных арбитров. Китайские суды довольно часто считают, что указание иностранного арбитра о том, что делать, является оскорблением китайского суверенитета, и это заставляет их игнорировать предписания арбитра.
Но Китай – современная страна с достаточно хорошо развитой правовой системой; Всемирный банк недавно поставил Китай на 5-е место в мире по обеспечению исполнения контрактов. Это означает, что если вы хотите заключить сделку с китайским юридическим лицом, лучше всего прописать в контракте пункт о разрешении споров таким образом, чтобы спорные вопросы решались в судах Китая.
Хотя иногда встречаются контракты, которые следуют правилу №1 и предусматривают судебные разбирательства в Китае, они очень часто нарушают следующие два правила. То есть, в них прописано, что регулирующим правом является право страны проживания иностранной компании, а используемым языком – английский. Юристы, которые составляют такие контракты, отмечают, что китайское законодательство позволяет договаривающимся сторонам самостоятельно выбирать применяемое право и язык.
Эти утверждения технически верны, поскольку китайское законодательство действительно предоставляет частным компаниям право выбора. Но в реальности призывать к судебному разбирательству в Китае в соответствии с иностранным законодательством и языком, будет огромной ошибкой.
Сначала рассмотрим вопрос о регулирующем праве. В соответствии с китайской системой, еще до начала судебного разбирательства суд потребует от вас доказать все важные аспекты иностранного права. Доказательство закона по этим вопросам требует много времени и средств. То же самое и с иностранным языком. Имея дело с контрактом на иностранном языке, суд привлекает собственного переводчика. Часто этот переводчик некомпетентен. По важным вопросам перевода обе стороны нередко не соглашаются с переводчиком, в результате чего судья оказывается в трудном положении, когда ему приходится выбирать между тремя разными вариантами перевода с языка, которого он, вероятно, не знает.
Умный адвокат в этой ситуации может выдвинуть практически бесконечное количество возражений против любого положения иностранного права или любого перевода с иностранного языка на китайский. Обычно у судьи нет мотивации прекращать эти споры, поэтому разбирательство может затянуться до бесконечности.
Эффективное судебное разбирательство в Китае требует быстрых и решительных действий. В частности, процедура допускает предварительную конфискацию активов и другие средства судебной защиты до вынесения судебного решения. Они могут быть чрезвычайно эффективными для быстрого решения проблем. Использование китайского арбитража, а не судебного разбирательства, как правило, лишает иностранного истца возможности воспользоваться этими средствами, но в целом китайский арбитраж работает хорошо и обычно предпочтительнее иностранного арбитража. Но все же, лучше выбирать судебный процесс, а не арбитраж.
В последние несколько лет все большее распространение приобретает другая проблема, которую иностранные компании создают сами себе из-за плохо составленных контрактов: неправильно выбранный партнер.
Одна из самых важных вещей, которую нужно сделать перед заключением контракта с китайской фирмой – это убедиться, что вы заключаете контракт с правильной компанией. Обычно это должна быть компания с достаточными финансовыми ресурсами, чтобы компенсировать убытки, если что-то пойдет не так. Это звучит невероятно очевидно, но иностранные компании постоянно ошибаются в этом вопросе.
Этот, казалось бы, простой принцип часто упускается из виду, потому что многие заказчики продукции, произведенной в Китае, заключают контракты со сторонними поставщиками, не аффилированными с китайской компанией, которая фактически владеет фабрикой, производящей продукт. Таким образом, при обнаружении дефекта продукта заказчик будет иметь возможность обратиться в суд только против компании-поставщика, с которой он заключил контракт, а не против фактического китайского производителя. То же самое верно, когда иностранные компании заключают контракты с китайскими компаниями для оказания услуг.
Часто иностранная компания заключает договор с материнской или холдинговой компанией китайской фирмы, находящейся в Гонконге, Тайване или Сингапуре, которая обычно не имеет активов, кроме нескольких компьютеров и арендованного офиса.
Прежде чем заключать договор с кем-либо, необходимо проявить должную осмотрительность и убедиться, что сторона, которой вы платите, не является подставным лицом или компанией-поставщиком с небольшими активами или вовсе без них.
Суть в том, что подходящие для Китая контракты с подходящей компанией работают хорошо, но контракты, не предназначенные для Китая или заключенные с «неправильной» компанией, обычно хуже, чем отсутствие контракта вообще.
Dan Harris отмечает, что примерно 40% китайских контрактов, расходы на составление которых были подозрительно малы, были настолько плохо составлены, что это было хуже, чем полное отсутствие контрактов. Около 25% этих контрактов, по-видимому, были связаны с фальшивым юристом, который получил взятку от китайской стороны. Еще 25% этих контрактов делятся на те, которые немного лучше, чем вообще ничего, и те, которые примерно эквивалентны отсутствию контракта. Другими словами, если вы платите очень низкую комиссию за китайский контракт, это дает вам примерно 10-15% шансов добиться большего, чем вообще ничего не делать, и примерно 75% шансов сделать еще хуже.
В дополнение к контрактам, составленным так, что они просто не работают, часто встречаются проблемы, связанные с выбранным типом контракта. Кто-то заплатил за лицензионное соглашение, когда на самом деле ему было необходимо дистрибьюторское соглашение. Где-то использовалось дистрибьюторское соглашение, когда нужно было производственное соглашение. Другими словами, люди не только платят за контракты, составленные настолько плохо, что это хуже, чем отсутствие контракта вообще, они часто платят за неподходящий контракт для своей конкретной ситуации.
И, как отмечалось недавно, все чаще встречаются контракты на двух языках, но в которых китайская версия отличается от английской, и всегда в ущерб иностранной компании.
По материалам harrisbricken.com
