Для того, чтобы открыть свое дело в Китае иностранные бизнесмены нередко прибегают к покупке действующей компании в КНР либо бизнеса в другой юрисдикции, который владеет китайской фирмой или осуществляет операции в Китае через представительство. В подобной ситуации благоразумно будет предварительно оценить работу интересующей компании и выявить риски, которые могут возникнуть вследствие слияния или поглощения.

Работой по составлению подобных аналитических отчетов занимается, к примеру, международная юридическая фирма Harris Bricken. Руководитель отдела корпоративной практики Jonathan Bench дает представление о содержании отчета о надлежащей проверке работы представительства компании в Китае на примере выдержки из недавней аналитической записки. В данном случае американская компания была заинтересована в приобретении активов (а не покупке акций) другой американской компании. В роли ценных активов выступал действующий бизнес в Китае и сотрудники, нанятые представительством (через китайское агентство по найму).

1.Перечень необходимых действий в Китае

В отличие от компании с иностранными инвестициями, китайское представительство рассматривается как подразделение американской компании, поэтому правительство Китая не разрешит изменить владельца представительства при продаже активов.

Поскольку операции представительства будут частью продаваемых активов, продавцу необходимо будет предварительно ликвидировать представительство, расторгнуть договор аренды и уволить сотрудников. Затем регистрируется новое юридическое лицо в Китае (представительство либо предприятие со 100% иностранным капиталом (WFOE, Wholly Foreign-Owned Enterprise)) для продолжения работы в стране.

С этой целью необходимо будет заключить новый договор аренды и нанять бывших сотрудников продавца. Для ускорения процесса полезно было бы договориться о передаче соответствующих контрактов новосозданной организации как с арендодателем, так и со специализированным китайским сторонним агентством по найму, которое сопровождает заключение текущих контрактов сотрудников с местным офисом продавца (FESCO, Foreign Enterprise Human Resources Service). Однако маловероятно, что FESCO или арендодатель пойдут навстречу в такой ситуации.

Избежать упомянутых проблем можно с помощью продажи акций. В случае приобретения полного пакета акций у продавца (т.е. с сохранением его юридического лица), китайский офис также сохранит свой статус-кво. Покупателю при этом будет необходимо подать соответствующим китайским инстанциям заявление о смене уполномоченного представителя в офисе в Китае. Создавать новое юридическое лицо в Китае, скорее всего, не потребуется.

Однако юристы Harris Bricken рекомендуют не выкупать акции, а идти по пути приобретения активов, поскольку первый вариант может повлечь за собой дополнительные скрытые обязательства. Особенно это актуально, когда нет возможности достоверно отследить, какие виды деятельности осуществляет офис в Китае и его сотрудники. Если они выполняют работу, выходящую за рамки допустимого объема деятельности для представительства, то китайские власти могут применить к компании определенные санкции. При этом сторона, продающая фирму, не понесет никакой ответственности.

Выбирать между созданием собственного представительства в Китае либо созданием предприятия со 100% иностранным капиталом следует, исходя из потребностей будущего владельца компании (продолжение, расширение либо сокращение сферы деятельности функционирующего бизнеса).

2. Представительство

Китайское представительство не имеет статуса отдельного юридического лица в Китае, что существенно сужает его возможности по выходу на рынки. Представительство не может заключать контракты, получать платежи или заниматься чем-либо, напоминающим реальный бизнес. Все граждане Китая, работающие в представительстве, должны быть наняты через специальное агентство по найму.

3. Предприятие со 100% иностранным капиталом (WFOE)

Такое предприятие имеет статус юридического лица в китайской юрисдикции. Оно обладает такими же правами и обязанностями, как и китайские компании, и может заниматься продажами, маркетингом, поддержкой клиентов, заключать контракты с китайскими организациями, отправлять и получать платежи и многое другое. Предприятие со 100% иностранным капиталом также может легально нанимать граждан Китая в качестве своих собственных сотрудников и осуществлять прямой контроль и надзор за этими сотрудниками.

Стоит отметить, что работа в ряде отраслей промышленности для WFOE запрещена или строго ограничена. Впрочем, на деятельность, связанную с потребительскими товарами, это, как правило, не распространяется.​​​​

4. Алгоритм действий после принятия решения

Ни один из упомянутых вариантов (регистрация представительства или WFOE) не является дешевым или быстрым, но это в целом характерно для дел, которые ведутся в Китае. Вознаграждением для иностранного предпринимателя станет возможность закупать качественные товары дешевле. Кроме того, выгодным может быть использование относительно дешевой китайской рабочей силы. Если же будет зарегистрировано предприятие со 100% иностранным капиталом, то не придется прибегать к посредничеству FESCO для управления сотрудниками, что даст дополнительную экономию средств.

Чтобы избежать возможных перебоев в функционировании бизнеса можно:

• Закрыть сделку по покупке активов частично. Приобретая на первом этапе лишь зарубежную часть бизнеса китайской компании, следует поручить продавцу продолжать работать в КНР до регистрации там собственного представительства или WFOE. С продавцом необходимо заключить договор о том, что его сотрудники будут работать над проектами до тех пор, пока новый собственник не получит возможность перевести их в свою структуру. В этом случае у покупателя не будет возможности напрямую контролировать китайских сотрудников. Операции будут осуществляться через продавца до момента принятия персонала на работу в новосозданную структуру. Этот сценарий предполагает, что полномочия китайских сотрудников будут ограничены рамками допустимой работы в представительстве.
• Подписать соглашение о покупке активов с отсрочкой закрытия сделки до регистрации нового представительства или WFOE. В таком случае продавец, вероятно, потребует от покупателя перечислить значительную гарантийную сумму на счет условного хранения (эскроу). Покупатель сможет начать участвовать в бизнесе в качестве консультанта (на платной или бесплатной основе).

5. Ведение переговоров с продавцом

Оба вышеупомянутых варианта имеют свои плюсы и минусы для обеих сторон и покупателю придется искать правильный подход к продавцу. В первом случае покупатель сможет разделить риски с продавцом и быстро войти в бизнес. Однако у покупателя будут существенно ограничены возможности контролировать деятельность китайских сотрудников в первые месяцы. Во втором случае продавец должен будет взять на себя большую часть рисков в обмен на вознаграждение на эскроу-счете, зато покупатель может сразу же принимать участие в ведении дел после подписания договора о покупке.

Третий способ состоит в реализации второго варианта без активного участия в бизнесе до момента открытия собственного представительства или WFOE в Китае.

Заключение подобных сделок в Китае может быть дорогостоящим и трудоемким, но лучше все делать правильно с самого начала во избежание нежелательных последствий в будущем. На их ликвидацию потребуются гораздо больше времени и денег.

По материалам harrisbricken.com